Salus populi suprema lex (988) (don_katalan) wrote,
Salus populi suprema lex (988)
don_katalan

Пра договора вообще, и "НОД" в частности

Stanislav Kukareka
С чьей то подачи снова завертелись обсуждения какие-то, и в них включаться начали уже даже философы, нам предлагая всякие загадочные термины и концепции зубодробительные, и без поллитры вовсе непонятные. И даже с поллитрой там ясности не добавляется а лишь наоборот. Закончится оно ничем (как и обычно), но в том море туману который уже напустили вокруг этого вопроса следует ясность внести.

Итак, что вообще такое "договор"? Это когда двое о чем то договорились. Когда не двое (а гораздо большее число) то все сразу становится сложнее. Но в любом случае договор характеризуется кругом субъектов. Вопрос номер один, кто собственно и с кем собрался договариваться? И тут сразу начинаются чудеса. Существуют так называемые "конституционные" договора, в которых "власть" (обычно в виде некоего самодержавия) о чем-то "договаривается" с некоей группой "подданных". Примером такого договора была например Магна Карта, которая не зря считается предтечей всех европейских конституций. Тут крайне важны два момента, во первых эта "власть" должна существовать. То есть у них был король какой-то там (пусть и довольно никудышний) и этого никто не отрицал. И во вторых тот договор был сформулирован в критериях отказов от каких то действий, и в терминах угроз. Мол "если не так, то будет так". Тогда мол 25 баронов на него пойдут войной, и будут всячески теснить и ущемлять и т.д. А если "все будет так" то соответственно не будут. Любой договор (иначе говоря - контракт) логично формулируется в терминах "если - то". Иначе он неполноценен мягко говоря.

И должен я заметить что данный образец стал весьма популярным, и до сих пор по образу его и подобию заключают множество договоров, включая "неформальные". И в том числе - коррупционные. И прочие там "коалиционные угоды" например, которые ведь тоже есть политической коррупцией в чистом ее виде. Мол если что не так - то я перестаю платить, или взорву тебе машину, дом сожку или найму киллера. Или к примеру выйду из коалиции, голосовать не буду, опубликую компромат и т.д. Без такого элемента не бывает тех договоров ибо иначе они просто не работают. И там что характерно - сторона договора в принципе соглашается (теоретически) с применением к ней подобных мер принуждения (или отмщения) в случае выполнения (или не выполнения) условий. В том и есть договора сама суть, сам его смысл. Иначе смысла нету в нем.

Это совсем еще не означает что "в случае чего" та сторона не попытается последствий избежать. И защитить себя так или иначе. Это не значит что должник не попытается например скрыться, или не будет отстреливаться когда его придут кончать. Такой вопрос никто особенно не задает даже, ибо и так понятно ведь. Но договор при том очерчивает связь причин и следствий, и делает их более прогнозируемыми. И с другой стороны дает "карателю" некоторое моральное обоснование и оправдание его возможных действий. Вот собственно и все. Тут важно что бы обе стороны были как минимум способны выполнить все что написано в том договоре. То есть были дееспособны. А если априори нету там такой способности, то оно уже совсем не договор, а фикция. Тогда подобный договор просто не имеет силы еще со старта, ибо он просто не имеет смысла. Хотя такие случаи встречаются нередко, преследуя при том какие-то совсем иные цели. Договора такие считаются недобросовестными, ибо там как минимум одна из сторон не собирается выполнять его условий. "Несе ознаки фиктивности" если шершавым яхыком юриздов. Если не может априрори, то толку собираться? Отож.

Итак, не может быть никакого договора без санкций ("если - то") и без способности те санкции осуществить. То есть без дееспособности его участников в рамках на себя принятых обязательств. Тут очень важно что дееспособность - она определяется не "абсолютно" а именно в контексте условий договора. Со мной можно договориться про то что я отдам с получки 200 гривен (например) но нету никакого смысла договариваться со мной о том что я продам вам звезды от Кремля. Я не продам, ибо откуда у меня те звезды? Беда даже не в том что я не есть законным их владельцем, а в том что я не смогу их даже украсть. То есть реально выполнить условия и обязательства.

К огромному моему сожалению важнейшей частью нашей правовой культуры и традиции есть именно страсть к заключению договоров фиктивных. Недобросовестных. Там где как минимум одна из сторон просто по определению не собирается (да и не может) выполнять ни обязательств своих ни нести ответственности. А сторона другая - к такой ответственности привлечь никак просто не может. Это культура и традиции, менталитет, еще с большевиков что твердо обещали построить коммунизм и победу мировой революции. А то и раньше, с "третьих римов", но мы во глубину веков нырять не будем. И большинство тех обязательств которые определяются текущим нашим законодательством (начиная с Конституции) есть глубоко фиктивными, недобросовестными. Как равно и большинство обязанностей что возлагаются на граждан (и иных субъектов) есть априори невыполнимыми. То есть само законодательство то, нормативка и такое прочее несет существенные ознаки фиктивности. Если конечно их воспринимать как некую часть общественного договора. Это проблема, и эта проблема несет ряд всяких следствий тяжелых. И именно эта ситуация привела к возникновению самой идеи "НОД", как способа исправить положение.

Напомню что для договора - нужны субъекты. Стороны. Дееспособные при этом относительно условий договора. Те кто способны не только выполнить свои там обязательства, но и применить санкции. В конституционных договорах одной из сторон неизбежно есть государство. А значит за тем государством признается и субъектность и дееспособность. И кстати - сама возможность применить к нему репрессии, то есть по сути нанести ему ущерб. С самодержавием там все понятно, там "государство - это я" и те репрессии вкупе с ответственностью применяются непосредственно к королю (или целой династии) в рамках их прав и привилегий, имущества и самой жизни. Там просто. Но если государство "принадлежит народу" и самое его существование (и интересы) провозглашены священной ценностью и высшим приоритетом - то все намного усложняется. То есть к такому государству по сути невозможно применить никаких репрессий и санкций. Во всяком случае в рамках политики внутренней. Внешний агент (другое государство) может пойти войной, разорить земли (или их аннексировать), обложить контрибуцией, данью, подвергнуть разграблению, сбросить ядрен-батон в конце концов, или еще какой-то геноцид устроить. Но это там один народ будет наказывать другой народ. За грехи его государства. А так что бы народ сам себя наказал, еще и столь жестоким методом - так это вряд-ли. Это нонсенс. И потому тут возникают мощные проблемы с самой субъектностью, с способностью того государства быть вообще стороной договора конституционного. Проблемка.

Проблемка эта не нова. И в целом есть решения. Поскольку "государство в целом" не может никак быть стороною договора (ввиду хотя-бы неспособности нести ответственность) значит там нужен некий другой субъект. Который к ответственности привлечь можно. Как например "власть", правительство, и прочий "говермент". "But when a long Train of Abuses and Usurpations, pursuing invariably the same Object, evinces a Design to reduce them under absolute Despotism, it is their Right, it is their Duty, to throw off such Government, and to provide new Guards for their future Security.". Англичанам повезло, и для обозначения "власти", "государства" и прочего "правительства" у них там есть немало разных слов. Среди которых можно подобрать нужное, с правильным оттенком. Прошу заметить, тут (и рядом там, в контексте) упоминается именно "правительство" (Goverment) но не "государство" (State), "страна" или "народ". И дальше их Конституция (что можно считать договором) толкует взаимоотношения именно между "Peoples" (то есть "людьми", а даже не "народом", что отдельный казус) и Правительством. Вопрос о том кто там стороны договора...

Вообще сама идея конституционализма ведь в том и заключается что бы хоть как то обозначить и оразмерить отношения "людей" и "власти". Именно "власти" а не "государства". Это в традиции совковой (а ранее - самодержавной) "власть" и "государство" сливались до неразличимости, и именно эту проблему (характерную для самодержавия вообще) и была призвана решить сама идея конституционализма. Не в том там было дело даже что они хотели "ограничить власть самодержавную", отнюдь. Совсем наоборот, они хотели ей добавить красок, придать субъектность необходимую как раз вот для участия в договорах. Общественных. Сделать вообще возможным такой договор, добавить механизмов обществу. Конституционная идея она не только и не столько "ограничение" государства (власти) сколько совсем наоборот, есть усиление ее. На самом деле. Вопреки всему тому что нам рассказывали по истории в советской школе.

И нынешние все идеи про "НОД", и прочие там канделябры включая "общество гражданское" это все то же самое. Они мучительно пытаются усилить государство, укрепить его дееспособность и хотя бы легитимность какую-то. Ибо сейчас она близка к нулю, и еще не известно по какую сторону от точки отсчета. Что произошло вследствии тотальной профанации и дискредитации не только конституции (и самого конституционализма) но и вообще всех поголовно основ государства и права. Что обусловлено во многом советскими еще историей, традицией и правовой культурой, но многократно усугублено и действиями незалежных державотворцив тоже. Совок как самое явление был в чистом виде диктатурой и в этом плане от монархии ничем не отличался. И там была какая-то "руководящая и направляющая сила" которая так или иначе олицетворяла "власть". И соответственно играла роль стороны общественного договора, так или иначе. И скажу более того, по мере своей деятельности она таки нарвалась на репрессии, то есть реально - население утратило лояльность к ней, и так рухнул совок. Утрачены были даже остатки уважения к собственности государственной (а с частной - было все иначе кстати), к заонам и ограничениям (и самому даже праву их устанавливать) и даже к государственным репрессиям, которые приобрели характер случайного по сути фактора. И так рухнул совок. Совсем.

Но к сожалению знамя было подхвачено. И за прошедшие 27 лет незалежного державотворення не был создан никакой субъект что мог бы претендовать на роль в том самом общественном договоре. И договора не возникло соответственно. Ибо за базу и основу была взята та самая модель еще совковая, модель абсолютизма. Когда собственно "государство", то есть "власть" вообще ни в чем себя не ограничивала, но и при том никакой абсолютно ответственности не несла. И не могла нести. Тут снова стороной всех отношений выступало "государство", всенародное типа и демократическое облако в штанах, что не способно ни нести ответственность, ни выполнять собственные обязательства. Мы ни на йоту не отошли от гибельных еще совка концепций, но еще и усугубили, ибо на роль "руководящей и направляющей силы" теперь претендовала даже не "партия" а некие "элиты", криминально-олигархический консенсус который в принципе не нес ни перед кем ответственности никакой. И целями своими довольно откровенно декларировал лишь личное обогащение. Вот в том корень проблемы.

Решить эту проблему можно только одним путем, не важно будет ли тот "НОД" формально принят и торжественно подписан где нибудь под звуки гимна, или он останется вообще в абсолютно неформальном статусе. Ибо тот или иной "ОД" всегда ведь существует, и очень редко совпадает с формальными законодательными актами. Вопрос тут только в том появятся ли там субъекты что могут вообще хоть что то заключить, которые для этого являются достаточно дееспособными. Вопрос в добросовестности того договора, и его "нефиктивности", вот в чем вопрос. А в этом направлении пока что развивается процесс достаточно печально, шоб не сказать катастрофично. Увы и ах. Впрочем о том (и об ошибок исправлении) будет в следующей части.
(2)


Пост спочатку надрукований тут: https://don-katalan.dreamwidth.org/1805694.html.
Tags: кукарека, левые, либертарианство, прдоны, україна
Subscribe

promo don_katalan december 29, 2014 14:39 115
Buy for 50 tokens
Расшифровка секретного плана адмиистративно-территориального устройства России после ее распада От гуляющих по сети различных вариантов "государственного" устройства будущего российских территорий отличается наличием территорий в совместном управлении, возвратом исторических территорий…
  • Post a new comment

    Error

    default userpic

    Your IP address will be recorded 

    When you submit the form an invisible reCAPTCHA check will be performed.
    You must follow the Privacy Policy and Google Terms of use.
  • 0 comments